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Artículo "Tribunales negros", el club de la lucha donde las empresas aplastan a los gobiernos Now

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"Tribunales negros", el club de la lucha donde las empresas aplastan a los gobiernos

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Hace 50 años el Banco Mundial creó un sistema de arbitraje para proteger a los inversores extranjeros en países convulsos y corruptos. Hoy, algunas corporaciones lo utilizan como forma de negocio que debilita a los estados soberanos

13 Noviembre 2016 06:00

"Las empresas ya mandan más que los gobiernos", solemos decir. Pero en realidad no sabemos cómo lo hacen.  Sin embargo, entre las herramientas que permiten a grandes empresas e inversores ganar tantas batallas alrededor del mundo figura un mecanismo legal internacional desconocido por la mayoría de nosotros: el ISDS ("investor-state dispute settlement"). O como se conoce popularmente, arbitraje internacional de inversiones.

Desde hace medio siglo, las empresas pueden demandar a países en caso de que crean que estos están vulnerando sus derechos —perjudicando sus inversiones o incumpliendo el contrato—. Hacerlo es legal y relativamente fácil. Desde 1964 una red de tribunales de arbitraje del Banco Mundial (los ICSID, o CIADI en español), se encargan de resolver las quejas de las empresas contra los gobiernos.

Esto ha permitido denunciar a administraciones corruptas y que pequeñas empresas inviertan en países con nula seguridad jurídica. No obstante, en la última década estos tribunales de arbitraje están siendo utilizados por grandes corporaciones para someter a estados soberanos y lucrarse con ello.

Según un extenso reportaje de The Guardian, estos tribunales están empezando a funcionar como auténticos clubes de la lucha. Se trata de escenarios desconocidos para la mayoría de los ciudadanos, donde solo las empresas pueden denunciar a los gobiernos y donde las sentencias no pueden ser recurridas. Los púgiles corporativos son más ágiles que los gobiernos de países en desarrollo, y últimamente cuentan con patrocinadores que les dan ventaja en la pelea.

Desde el año 2000, cientos de inversores han demandado a la mitad de los gobiernos del mundo

Tal y como denuncia Luis Parada (del bufete Foley Hoag), uno de los abogados más prestigiosos en este sector, el sistema de arbitraje se está convirtiendo en algo deshonesto y fuera de control: algunas grandes empresas no solo utilizan el ISDS para chantajear a los gobiernos y forzar cambios legales y políticos, sino que las demandas contra países se están empezando a practicar como una forma de negocio.

En otras palabras y según Parada, magullar a los estados soberanos es legal y rentable.

Alemanes precavidos


 Hermann Abs, presidente de Deutsche Bank en la década de los 50.

El origen del abritraje de inversiones está en Alemania. A finales de la década de los 50, un grupo de hombres de negocios alemanes pensaron que debería existir un mecanismo para proteger sus inversiones en territorios convulsos. En esa época, muchos países estaban viviendo procesos de independencia de sus colonias europeas, lo que traducido en lenguaje económico singificaba inestabilidad y miedo a invertir.

Fue así como el Deutsche Bank, bajo la presidencia de Hermann Abs, creó la primera "carta magna internacional" para empresarios, una especie de seguro de inversiones mediante el cual estos alemanes se quedaban más tranquilos. Sin este mecanismo neutral de arbitraje fuera de los tribunales corruptos de ciertas naciones, se hubieran producido miles de expropiaciones repentinas, robos por la fuerza.

Imaginemos que un país recién independizado intenta atraer inversores para que desarrollen su sector energético porque no cuenta con recursos para hacerlo. Llega un grupo de empresarios alemanes y firman un contrato de millones. A los tres años, el presidente del país expropia la obra y se queda con todo el dinero, y sus habitantes sin los puestos de trabajo ni corriente eléctrica en sus casas.

En cambio, si los alemanes ponen una cláusula de arbitraje internacional en su contrato, podrán denunciar el robo ante un tribunal en Washington DC, París, Londres o la Haya, y podrán ser indemnizados por ello.

Así pues, la idea básica del arbitraje fue dar confianza a los hombres de negocios para favorecer las inversiones alrededor del mundo, y ayudar a países en desarrollo a generar riqueza.

"En este sistema jurídico extrerno a los estados, lo que prevalece, lo único que cuenta, es derecho a la inversión"

Con esta misma pretensión, el Banco Mundial copió la idea al Deutsche Bank durante la cumbre celebrada en Tokio en 1964. Sin embargo, en ese momento ya hubo muchos países que desconfiaron de la medida. Si por entonces 102 países formaban parte de este organismo del sistema de las Naciones Unidas, 21 de ellos se manifestaron en contra.

Su miedo era muy claro: si las empresas podían demandar a los estados, la soberanía nacional estaba en peligro. "Creo que fue la primera vez que una importante resolución del Banco Mundial había sido recibida con tanta oposición", dijo más tarde Andreas Lowenfeld, un académico estadounidense involucrado en algunas de las primeras discusiones, como recoge The Guardian.

El sistema de arbitraje quedó aprobado a pesar de las reticencias. En plen expansión económica, era necesario crear un mecanismo justo e imparcial que resolviera sus disputas con los estados. Sin embargo, en la actualidad algunos gobiernos están descubriendo el precio de esa confianza.

Soberanía empresarial



"Poner advertencias en los paquetes de tabaco en el caso de Uruguay, la decisión del gobierno alemán de desmantelar el programa nuclear, o la decisión del gobierno de Egipto de subir el salario mínimo han sido medidas políticas que han llevado a estos países a juicio", cuenta Àlex Guillamon, coordinador técnico de la asociación internacional Entrepueblos y experto en tratados de libre comercio. 

Entre los estados y los inversores se producen conflictos de intereses, pero también choques de derechos. El problema es que la solución a esas disputas se lleva a cabo en tribunales de arbitraje externos.

 Esto, para los abogados que trabajan en el sector mercantil, es una herramienta básica y positiva: "Sin estos tribunales que se basan en la legalidad internacional, a las medianas y pequeñas empresas que dan el trabajo en España se las hubieran follado fuera", dice Óscar Suárez (nombre cambiado), un abogado de Barcelona que lleva décadas defendiendo empresas españolas en el extranjero.

Para otros, como Guillamon, estos tribunales son sótanos que no tienen nada de territorio neutral: los estados sólo tienen derecho a defenderse y nunca a atacar, sin posibilidad de apelación. El hecho de que se la pelea se produzca fuera del sistema legal del país en cuestión vulnera en sí mismo la soberanía de los estados. "Las decisiones políticas de los gobiernos se llevan a juicio fuera de sus propios mecanismos legales públicos de ese país. Y en el ISDS, lo que prevalece, lo único que cuenta, es derecho a la inversión".

En 2012, un tribunal de arbitraje condenó a Ecuador a pagar la cifra récord de 1.700 millones de dólares

Desde que empezó la crisis financiera, los arbitrajes van en aumento. Cientos de inversores han demandado a la mitad de los gobiernos del mundo, reclamándoles cuantiosas indemnizaciones por acciones que desde su punto de vista les han perjudicado. Según el Banco Mundial, ahora mismo hay más de 600 casos pendientes de resolución.

La mayoría de veces los juicios terminan en "settlement", acuerdos confidenciales, a pesar de que una de las partes son gobiernos que deberán hacer frente a lo acordado con dinero público.

Sin embargo, los casos en los que los gobiernos han tenido que indemnizar a empresas extranjeras son muchos, tanto pasados como recientes.

En los noventa, el conglomerado francés Vivendi denunció a Argentina porque la provincia de Tucumán había impuesto un límite del precio del agua que la empresa imponía a los ciudadanos. Argentina fue denunciada, perdió y fue obligada a pagar más de 100 millones de dólares a la compañía.

En 2006, Ecuador canceló un contrato de explotación en la Amazonía contra la empresa estadounidense Occidental Petroleum. El argumento de las autoridades fue que la empresa había cedido el 40% de sus derechos a la empresa canadiense AEC sin avisar al estado, de forma ilegal. En 2012, un tribunal de arbitraje condenó a Ecuador a pagar la cifra récord de 1.700 millones de dólares. Recientemente, se llegó a un acuerdo alrededor de la cifra de 980 millones de dólares.

"En muchas ocasiones, los gobernantes se han encargado de atraer y publicitar las inversiones extranjeras para luego quedarse con todo", dice Suárez. Para Luis Parada, el abogado entrevistado por The Guardian, la cuestión es otra:

"La pregunta definitiva es si un inversor extranjero puede obligar a un gobierno a cambiar sus leyes para complacerle lugar de que el inversor cumpla con las leyes que encuentran en el país".

NAFTA: el antes y el después


Michael Wilson, Carla Hills y Jaime Sierra Puche, ministros de comercio de Canadá, Estados Unidos y México, firmantes del NAFTA.

De los 21 países que se opusieron al ISDS en Tokio, 19 eran latinoamericanos. Los dos restantes fueron Filipinas e Irak.

Para muchos latinoamericanos no es una casualidad, ya que sus países son los que más han sufrido las consecuencias de los arbitrajes y del llamado "imperialismo económico". Paradójicamente, los que se opusieron al sistema de arbitraje denuncian estar sometidos a él.

En parte, esto se debe a que la inmensa mayoría de los tratados de libre comercio (TLC) y tratados bilaterales de inversión (TBI) garantizan a los inversores la posibilidad de activar el sistema ISDS. Es decir, lo llevan incorporado.

A mediados del siglo XX, atraídos por la riqueza de los recursos naturales de América Latina, muchas empresas e inversores estadounidenses se lanzaron en masa hacia el sur.

Para el mexicano Álvaro de Regil, mexicano y coordinador de la Alianza Global Jus Semper, que defiende la igualdad salarial de los trabajadores a donde muchas de estas multinacionales han desplazado su producción, los estadounidenses eran muy conscientes de esa fragilidad. Y de la rentabilidad que una cláusula de arbitraje podía brindarles en caso de conflicto de intereses.  

'Por ambicioso, por ser el acuerdo más extremo, el NAFTA se convirtió en modelo'

De nuevo, para el sector de la abogacía, las grandes indemnizaciones pagadas con fondos públicos son culpa de gobernantes que se saltaron de forma flagrante la legalidad.

Si hay una fecha clave en la proliferación de los tratados de libre comercio, y por tanto de casos de denuncias contra los estados, es 1994, año en que EEUU, Canadá y México firmaron el NAFTA.

"Por ambicioso, por ser el acuerdo más extremo, el NAFTA se convirtió en modelo", explica Álvaro de Regil. "Los intereses estadounidenses dominan en este acuerdo, que también materializa la supresión de la soberanía de los estados, y la sustitución de los derechos de la población en favor de los inversionistas".

Uno de los primeros casos de conflicto a raíz del NAFTA se produjo en 1996 entre Metalclad, empresa estadounidense de gestión de residuos tóxicos, y el municipio mexicano de Guadalcázar.



Metalclad compró un territorio en el pueblo para depositar los residuos, pero los residentes empezaron a protestar y a denunciar que el agua bebían iba a quedar gravemente contaminada por las filtraciones en la tierra. Amparándose en las leyes de protección ecológica mexicanas, el ayuntamiento de Guadalcázar impidió el asentamiento mediante una declaración de reserva ecológica. Es decir, tomó esa medida después de que se realizara la venta del territorio. 

Entonces Metalclad recurrió al tribunal arbitral argumentando que las autoridades habían vulnerado sus derechos. Pidió una indemnización de 130 millones de dólares y se le dio la razón: lo que las autoridades mexicanas habían hecho equivalía a una expropiación. El Gobierno Federal terminó pagando a la empresa una indemnización de 16 millones de dólares.

Con la ley en la mano, México era culpable. Éticamente, muchos lo dudan. ¿Debe un estado permitir que sus cuidadanos beban agua contaminada?. "¿Entonces, por qué vendió el territorio?", pregunta Suárez.

"Por eso a muchos gobiernos latinoamericanos les sale más a cuenta sofocar las movimientos sociales, criminalizarlos, e incluso cambiar sus propias leyes, que una indemnización al inversor extranjero"

"Antes del NAFTA, el 52% del territorio mexicano eran ejidos y territorio comunal. Por ley, no se podía vender. Pero ahí era donde estaba el petróleo, el lugar idóneo para un gastoducto. Entre 1992 y 1994, el gobierno tuvo que modificar la constitución para que el NAFTA avanzara sin dificultades. Se privatizaron hasta playas", explica Gustavo Castro, de la organización Otros Mundos Chiapas.

En opinión de este activista, este tratado de libre comercio fue un ensayo de lo que tenía que sudecer después en casi toda América Latina.

En el año 2000, Estados Unidos quiso ampliar este tratado a toda América Latina (lo que conoció como ALCA, Área de Libre Comercio de las Américas), pero la resistencia de gobiernos como los de Brasil y Bolivia, y las movilizaciones sociales, lo dejaron en un intento fallido. Sin embargo, eso propició que empezara una cascada de tratados de libre comercio país a país, de acuerdos regionales y bilaterales.

A partir de 2005, Europa y Asia también quisieron iniciar sus propios tratados con países latinoamericanos. De ese modo los acuerdos comerciales empezaron extenderse hasta llegar hasta la cifra aproximada de 3.000 tratados operativos en todo el mundo.


Meg Kinnear, actual secretaria general del CIADI (ICSID con las siglas en inglés).

A cambio de futuras inversiones en sus territorios, muchos gobiernos latinoamericanos accedieron, entre otras cosas, a desregular sectores estratégicos como la energía y los recursos naturales. "Eran la condición previa de muchos tratados", explica Castro.

Con lo que muchos gobiernos no contaban es que en caso de conflicto, iban a quedarse de manos atadas debido al mecanismo legal del ISDS. La explicación es la siguiente: un gobierno firma un contrato con una empresa que quiere construir una hidroeléctrica, y le da la concesión de un río. El estado recibe un porcentaje del dinero pactado y empiezan las obras. Entonces, la empresa se apropia de parcelas de campesinos que viven cerca del río y desata un conflicto social violento. Si el gobierno se queja a la empresa, esta lo puede denunciar al tribunal de arbitraje.

"Si tú me quitas la concesión del río porque causo un conflicto, te demando al CIADI. Si te resistes, me tendrás que pagar todo lo que yo hubiera ganado con esos años de concesión", dice Castro.

"A los gobiernos les sale más a cuenta sofocar las movimientos sociales, criminalizarlos, e incluso cambiar sus propias leyes, que pagar grandes sumas de dinero público a empresas privadas

Esto es clave. A las empresas no se les devuelve solamente la cantidad de dinero invertido, sino que las indemnizaciones contemplan las "ganancias futuras esperadas". Se calcula lo que un inversor habría ingresado si no hubieran surgido problemas, aunque esos problemas los haya originado su propia actividad en el territorio.

Esto explica las elevadas sumas de las indemnizaciones reclamadas por las empresas, y por qué tantas ONG denuncian que se produce una situación de chantaje y de intervención de la democracia: el riesgo financiero de una demanda en el tribunal de arbitraje terminado condicionando a los gobiernos.

"Por eso les sale más a cuenta sofocar las movimientos sociales, criminalizarlos, e incluso cambiar sus propias leyes, antes pagar grandes sumas de dinero público a empresas privadas", dice Castro.

Muchas veces, el abuso de los derechos de las comunidades son una combinación de un gobierno corrupto y del comportamiento de los inversores, incluso de su colaboración expresa. 

Entonces se produce la injusticia histórica ligada a la pobreza, que reconoce el propio Sánchez refiriéndose al caso de Honduras: "Si un gobierno concesiona un río saltándose la ley, esas comunidades necesitan un millón de euros para pagarse a un abogado y derrotarlo. Es injusto que no puedan hacerlo, pero eso no es culpa del sistema de arbitraje".

Bufetes del desequilibrio



Burford Capital.

Según la Conferen­cia de Naciones Unidas sobre Co­mer­cio y Desarrollo, las empresas sólo han ganado un 31% de los casos de los procesos del CIADI, pero este porcentaje se refiere solamente a los casos cuyo resultado se hace público. La mayoría de los procesos de arbitraje terminan "settlements", acuerdos cuyos términos son confidenciales a pesar de tener consecuencias en los presupuestos públicos de los países.

Los procesos judiciales en esta red de tribunales suelen tener un coste medio de 8 millones de dólares según The Guardian, y los jueces contratados para dictar sentencia cobran un promedio de 3.000 dólares mas gastos.

"Hay bufetes especializadas en estos temas, la mayoría con sede en Londres o EEUU. Sus abogados son expertos en temas mercantiles y terminan trabajando como jueces en estos tribunales. Estos bufetes se han acabado convirtiendo en parte interesada en que haya más demandas. Viven de eso", dice Guillamon. 

Desde que empezó la crisis global, las corporaciones gozan de una creciente oferta de grupos financieros deseosos de apoyar sus demandas contra los estados

Sánchez explica que los abogados que trabajan en el sector del arbitraje son los más prestigiosos del mundo, en especial los de los tribunales de París y la Haya. Hay estrictos mecanismos para inhabilitar a quienes tienen conflictos de intereses. El abogado reconoce, sin embargo, que cuantas más demandas hay, más negocio supone para los agentes privados que participan en el arbitraje. 

Desde que empezó la crisis global y los estados han visto mermar sus arcas públicas, las corporaciones gozan de una creciente oferta de grupos financieros deseosos de apoyar sus demandas contra ellos.

Es el caso de Burford Capital, un fondo de inversión especializado en financiar demandas contra estados soberanos. Burford aportó millones a la demanda de Rurelec contra el el gobierno Boliviano, después de que en 2010 el presidente Evo Morales nacionalizara la Empresa Eléctrica Guarachi. En este caso se acordó el pago de 31 millones de dólares.

El sector de los grupos que financian las demandas contra los estados crece sin ninguna regulación. Se invierte a cambio de un porcentaje de las indemnizaciones o de una eventual adjudicación. De modo que unas pocas, pero poderosas empresas, estarían utilizando este sistema para lucrarse.

Argentina es el país que más procesos de ISDS ha enfrentado y es el único que se ha negado a pagar. Según el periódico Diagonal, Bolivia, Ecuador y Venezuela han abandonado el CIADI y ya hay países se niegan a renovar sus tratados comerciales o los mantienen congelados. Es el caso de Sudáfrica, Indonesia y la India.

El caso más reciente es el de El Salvador, que ha desembolsado 12 millones de dólares en defenderse de la empresa Pacific Rim, minera canadiense, y ha ganado el pulso que mantiene con ella desde 2013.

Contra pronóstico, Pacific Rim deberá abonar 8 millones de dólares, lo cual ni siquiera cubre las costas judiciales del país centroamericano, pero se salva de pagar 314 millones. 

Se le ha dado la razón, pero el balance es negativo.

Son los tratados comerciales que Europa viene negociando con Estados Unidos y Canadá, el polémico TTIP y el recién aprovado CETA, los que están aumentando la oposición occidental al sistema ISDS. De hecho, el gobierno alemán fue denunciado por la corporación sueca Vattenfall tras decretar el desmantelaiento de la energía nuclear nuclear en 2011, ya que esta empresa opera dos plantas nucleares en el país.

Los suecos le reclaman la mayor cantidad de la historia a Merkel: 3.700 millones.

Los suecos le reclaman la mayor cantidad de la historia a Merkel: 3.700 millones. ¿Justicia poética?

"Con el TTIP y el CETA se han introducido algunos cambios en la forma de escoger a estos tribunales para que sea un poco más participada por los estados, pero eso no es lo importante", dice Guillamon. "Seguimos aceptando una jurisdicción especial, sigue existiendo un marco jurídico donde solo cuentan los derechos de los inversores".

"Es cierto que los estados que firmaron acuerdos comerciales hace años no se tomaron en serio las cláusulas de arbitraje, ahora están empezando a hacerlo", dice Sánchez.

Aunque la demanda contra Alemania colleva cierta justicia poética, su contenido sigue siendo lógico para unos y perverso para otros: a menudo las empresas reciben ganancias desproporcionadas procedentes de las arcas públicas, y un control político de los estados es posible a través de la amenaza financiera.

Un abogado mercantil dirá que se trata de una garantía ante los abusos de poder de los gobiernos en el comercio internacional.

Un ciudadano de estos países dirá que el sistema de arbitraje está diseñado para que las corporaciones salgan ganando, con grandes sumas de dinero o con la sumisión de la democracia.

Justos o injustos, necesarios o abusivos, en estos clubes de la lucha los estados sólo pueden defenderse, nunca ganar o huir de la pelea.




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